問題陳述：
這個學期我租了一間離學校近的獨立套房，位於頂樓加蓋，因為房東與樓下鄰居相處不好，常聽到樓下鄰居說要去報拆除大隊，叫他們來拆掉這間獨立套房。
其實，我聽到這些話是很擔心的，我擔心隨時會被趕出來，我想跟房東說不住了，這樣子可不可以，而且房東有權利將違建出租收取金錢嗎?另外，我承租違建有沒有違法呢?
崔媽媽回覆：此案例由崔媽媽基金會法律義工李明洲律師協助回覆
一、首先，應瞭解「違章建築」的性質：
違章建築，係未經主管建築機關審查許可並發給執照，而擅自建造之建物。一般而言，在自己之「私有土地」上搭建違章建築者，建造者雖因未能辦理建物所有權之登記，在法律上並無「所有權」之保障。但實務上，仍認建造者或其受讓者（如買受違章建築之人），取得該建物之事實上處分、管理權能（例如：使用權）。建造者或其受讓者，對該違建自有使用及出租之權利。
然而，本案例係建造在「屋頂平台」之違建；屋頂平台為該公寓大廈之共用部分，為全體共有人所共有，非經共有人同意，任一共有人（如頂層之所有人或住戶）不得任意為排他性之占有使用（例如：搭蓋違建、開闢空中花園等），因此，擅自搭蓋違建居住、或出租供他人使用，恐已違反建管及民刑事法令。
但實務上，也常見建商出售公寓大廈時，將「屋頂平台」與全體共有之各樓層所有人簽訂「分管契約」，約定「頂層所有人」對於屋頂平台有使用權。惟頂層所有人仍應依法保持平台之原狀而為使用，即應依一般對於「屋頂平台」之使用方式（休憩、曬衣服棉被等）來做使用；頂層所有人仍不得私自搭蓋違建。在司法實務上，出現相當多的案例，樓下之其他共有人對於頂層所有人私自搭蓋之違建：（1）向主管機關舉發，依建管法令予以強制拆除；（2）或訴請法院拆除，以回復屋頂平台之原狀，通常法院均會判決准許共有人拆除、回復原狀之請求。
然而，在主管機關或法院依法執行拆除前，該違建之建造者或受讓者將之出租，在實務上 並不認為契約無效。換言之，房東將有管理處分權之違建出租，並未違反法律之強制規定，仍為有效。
二、房客在租期屆滿前，欲提前終止租約，房東依約可請求賠償：
房客承租房屋，簽訂1年或2年不等之定期租約，即應受「定期租約」之限制。房客在租期尚未屆滿時，如欲提前終止租約，依市面版租約或常見之租賃契約約定，房客應提前1個月告知房東，且於終止租約時應另給付房東相當於1個月租金之補償。
本案例，如果房客所承租之違建，遭其他共有人舉發違建遭主管機關拆除；或經訴請法院拆除，判決確定而遭強制執行拆除時，房客因而未能使用時，依法可以向房東要求損害賠償（民法第423條、第226條參照）。不過，房客並不能以”擔心所承租的違建被拆除”為理由，要求提前終止租約。否則，如前說明，就是房客違約了。
三、房客承租「屋頂平台」之違建，確有相當高之風險：
如前所述，「違章建築」，係未經主管機關許可並發給建築、使用執照之建物。依建築法之規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造…。」「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」否則，主管機關得處建築物所有權人、使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；必要時，並得停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。（建築法第25、77、91條參照）
因此，房客承租後，就該違建之使用，確實有遭主管機關拆除或罰鍰之風險；或遭樓下之其他共有人訴請法院拆除違建、回復屋頂平台原狀時，亦會面臨無法長期繼續使用之可能。再者，一般而言，頂樓違建，建築的材質及結構也比較容易有安全上的顧慮；「防盜、公共安全設施」較為欠缺，居住者（如房客）不易受到良好之保障；遭竊或遭歹徒侵入加害之情形，亦屢有所聞。房客承租「違建」時，應慎重考慮，儘量避免才好。
【參考條文】
◎民法第226條：
「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」
◎民法第423條：
「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」
◎建築法第25條第1項：
「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」
◎建築法第77條第1項：
「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」
◎建築法第91條第1項第2款：
「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：…二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」
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