聯合國人權公約的背景

在世界人權宣言以及聯合國兩公約（「公民及政治權利公約」以及「經濟、社會及文化權利公約」）撰擬、協議的年代，無論是「性傾向」或「性別認同」都還是非常邊緣的議題，屬於甚少被公開談論或研究的領域，世界人權宣言是1946年左右起草，1948年聯合國大會通過，其後兩公約內容乃依據世界人權宣言為基礎進一步寫就，一個有意義的參照是，美國金賽博士的性學報告（Kinsey Reports)差不多在相近的時期出版[4]，旋即引發輿論嘩然，主要因為這個首開先河、規模龐大的學術研究，公開討論並處理的是被當時美國社會大眾仍視為絕大禁忌的「性」以及「性傾向」議題。在這樣的時代氛圍與脈絡下，我們不難理解何以世界人權宣言以及聯合國兩公約這三份極為重要的國際人權法文件完全沒有使用諸如「性傾向」、「性別認同」等字眼。

「性權就是人權」(Sexual rights are human rights)的國際人權法視野

未在半世紀前聯合國的國際人權法典文字中「現身」，並不表示不同於主流「性傾向」、「性別認同」者的人權即應該不受考慮與保障，事實上，隨著更多的性/別研究以及民權、女性主義、同志運動…的開展，我們發現與性傾向、性別認同相關的人權議題在國際間被討論與受重視的情形也愈益明確，無論是在聯合國層次或區域的層次，例如歐洲人權法院，以及在許多國家的內國法院包括其憲法法院在內(例如在加拿大、南非等國的憲法法院），已經累積了為數不少的反性傾向及性別認同歧視，以及支持同性伴侶享有平等組織家庭權益的司法案例。許多國家的民間組織（例如台灣的伴侶盟）正持續、積極地推行多元家庭立法運動，另外一些國家的官方或主要政黨亦有相關的立法討論與計畫，例如1989年拔得頭籌允許同性登記為民事伴侶的丹麥，其政府希望在多年的討論與延宕後，能於2012年春天順利通過同性婚姻的立法，而1999年即已通過允許同、異性戀均得締結「民事結合契約」（Pacs）的法國，其最大在野黨社會黨2012年的總統大選政見也包括開放同性婚姻及同志伴侶得收養子女等主張。

「同性婚姻不是人權」嗎？

面對風起雲湧的多元家庭立法呼聲及人權訴求，若干同性婚姻反對者經常援引2002年聯合國人權委員會（Human Rights Committee, HRC) 在Joslin v New Zealand[5]一案所作結論來支持他們「同性婚姻不是人權」的說法。以下本文即從這個案例出發，檢視這類同性婚姻反對者的人權觀，並說明何以此個案結論既不能為「同性婚姻不是人權」的說法背書，也不應推論適用到我國的多元家庭立法議題之上。

Joslin v New Zealand案

1998年，兩對紐西蘭的拉媽伴侶（育有小孩的女同志伴侶）向聯合國提出申訴，她們主張紐西蘭的婚姻法不允許同性結婚已違反了公民與政治權利公約（公政公約）的多條規定，包括該公約第16條(人人在任何所在有被承認為法律人格之權利)、第17條（私生活及家庭不受破壞）、第23條第1項[6]（家庭應受保護）及同條第2項[7]（結婚權）、第26條[8]（平等權及禁止歧視）等。

申訴理由摘述

1.違反公政公約第26條

申訴人主張紐西蘭政府拒絕同性婚姻已構成公政公約第26條所禁止的性傾向歧視[9]。不能結婚使她們在許多方面都遭受著不利的影響，此包括：她們所被否決的結婚資格是一個基本的公民權，她們因而被排除享有完整的社會成員資格、她們的關係被污名化因而對於自我價值具破壞性、她們無法像異性戀伴侶一樣選擇結婚或不結婚（選擇自由被剝奪）。

申訴人並逐一反駁紐西蘭政府可能用來為自己辯護的諸多理由，她們主張：紐西蘭婚姻法所規範的婚姻並不以生育為目的、不能以傳統或公共道德之名來正當化悖反於公約規定的歧視、同志家庭與異性戀父母教養出來的小孩在各方面均無顯著差異等等，依據這些理由，她們主張紐西蘭政府拒絕同性婚姻此一針對同性伴侶所為差別待遇無法被正當化。

2.公政公約第23條 第1項及第2項

申訴人主張公政公約第23條第1項及第2項所確認應予保障的家庭與婚姻權利，應扣連公約第2條第1項的歧視禁止規定，禁止締約國依據性傾向而為差別對待。且公政公約第23條第2項所稱“men and women”，並未限定男性只能與女性結婚或女性只能與男性結婚。（其他略）

紐西蘭政府的答辯

紐西蘭政府承認同性伴侶，無論有沒有小孩，都是公政公約第23條第1項所稱應受保護的「家庭」，且紐西蘭已在許多不同領域的措施上，給予同性伴侶相關的保障（例如孩童的保護、家庭財產的保障、意外保險法中的意外賠償、家暴法、以及關於移民至紐西蘭等規定），根據紐西蘭政府的說法，如果某些措施尚未擴及對於同性伴侶的保障，這些措施也會審慎地加以定期檢討、廣泛徵詢意見以持續因應社會變遷[10]。

紐西蘭政府主張基於婚姻制度的本質及其歷史，以及公約擬議協商過程文件的用語，均可得知婚姻是針對異性的結合，並以舉世尚未有任何國家通過同性婚姻的立法來佐證「婚姻」制度之性質應專屬於異性戀。為了正當化此一主張，紐西蘭政府援引人權委員會針對公政公約第23條發布的「第19號一般性意見」(General Comment 19)，主張關於家庭的法律與政策，可以依據不同的家庭形式為適當的處理，從而，紐西蘭法律拒絕同性婚姻是可被允許的差別待遇，而非歧視。

聯合國人權委員會審理結論及理由

本案審理結果認定申訴不成立，亦即依據本案兩造（申訴人及紐西蘭政府）所主張的事實及提供的資料，人權委員會不認為紐西蘭政府違反了上述公政公約所規定的義務。

聯合國人權委員會審理結論認為，由於公政公約第23條第2項有關結婚權的規定特別使用了有性別相對性的“men and women’”[11]，不同於公約其他條文所使用“every human being”、“everyone”或“all persons”等用語，因此認定公約在該條項下課予締約國義務的、所稱「婚姻」，指的是想要結婚的一男與一女的結合。從而，委員會多數意見認為按照上述結婚權範圍（也就是締約國在公約底下的義務範圍），「只是拒絕同性伴侶結婚」尚不構成申訴人所指摘的違反公約第26條的歧視及其他條項的公約義務。

本案另有兩位委員提出協同意見書，他們同意前述結論對於公政公約第23條第2項的詮釋，但他們希望指出，這意思是對於有結婚意願的一名成人男性與另一名成人女性，國家有義務承認他們結婚的權利，但該條項並不阻止國家開放同性婚姻或其他的同性伴侶形式[12]。此外，對於「不承認同性結婚權並不構成歧視」的結論，這兩位委員強調：此結論不應被解讀為「對於已婚異性配偶及未被依法允許結婚的同性伴侶所為差別待遇永遠都不會構成公政公約第26條所禁止的歧視」，相反地，按照委員會過往判例的立場，這樣的差別待遇，視個案具體情形，還是有可能構成違反公政公約第26條的歧視。最後他們補充說明，由於紐西蘭政府承認同性伴侶，無論有沒有小孩，都是公政公約第23條第1項所稱應受保護的「家庭」（且紐西蘭在不同的個別領域亦提供同性伴侶家庭若干保障），因此他們相信在本案情形，可以贊同「不構成歧視」的結論。

評論

我認為聯合國人權委員會在Joslin v New Zealand案的論理毋寧是非常形式化與薄弱的，該案的處理方式與結論皆不應適用在台灣有關同志家庭法制化的議題之上，理由如下：

第一、公約文字並未限制「婚姻只能由一男一女組成」。

多數委員意見對公政公約第23條第2項婚姻權主體所使用「性別特定性」字眼所作的「說文解字」以及紐西蘭政府抬出聯合國就該公約協議過程紀錄所作的「歷史解釋」都是具有重大瑕疵的、不充分的推理，畢竟，公約本身完全沒有對於婚姻給予定義，也完全未明示排除同性婚姻[13]，以理解通常字義的方式，我們可以毫無困難地，將“men and women”分別視為兩個群體，而不須將之解讀為締結婚姻主體的「性別相異性」。

退步言之，以公約文字擬議的年代觀之，公約協議過程之若干文件如對於「婚姻」制度採取隱含的異性戀預設（例如使用「夫」與「妻」等字眼），僅反映了半世紀前絕大多數人不可避免承受著認知與想像限制罷了。但人類社會與文化條件從來就不是停滯的，社會規範亦然，公約文字的詮釋亦應該要跟上社會與文化的演變，才能因應新的規範需求並矯正帶有根深蒂固傳統的若干歧視[14]。

第二、認為「單純拒絕同性伴侶結婚，是差別對待，但尚不構成歧視」，是去脈絡化、昧於現實的形式推理。

委員會多數意見認為「單純拒絕同性伴侶結婚」雖是一種差別對待，但尚不構成公約第26條的歧視。這是一個缺乏社會、文化脈絡的形式推理，不但昧於現實（彷彿婚姻只是一張紙，同志伴侶沒有這張紙對社會生活並不產生任何實際影響？），在法律論證上也有許多漏洞。

本案結論認為在能否締結婚姻一事施予同性戀與異性戀差別對待並非歧視。首先需要指出的是，平權運動所追求的並非形式平等，而是實質平等，因此「要求平等」或「禁止歧視」並不等於必然在個案中要求取消所有的差別對待。

應該思考的重點其實是：

這個差別對待的本質為何？

基於何種目的為差別對待？

實施此差別對待會達成何種效果？

在本案的審理脈絡下，我們應該要問的問題是：

如果婚姻本身被視為是一個普世的權利，且在社會生活及實際資源分配的各種層面均扮演關鍵性的角色，那麼當一個國家限制特定身分的一群人（同志）不能享有這個權利，這個差別對待（否認同性婚姻）的理由何在？在我看來，本案紐西蘭政府對此並沒有提出實質理由。

應該對「差別對待的正當化事由」進行「具體的推理」

接著，國際人權法以及歧視法領域的法律與先例、學說都告訴我們，在審理關於歧視的案件中，我們還應該要問：個案中的差別對待是否具有合理、客觀的標準，也就是必須檢驗個案中是否存在著正當化差別對待的事由？

就這個問題，本案形式上係以「性傾向」為標準，但欠缺證據說明何以性傾向對於能否締結婚姻而言是一個合理、客觀的資格與條件？值得一提的是，如依歐洲人權法院見解，以性傾向為由所為的差別待遇，和基於種族、宗教、性別因素所為差別待遇一樣，因為屬於特別可疑會構成歧視的分類，所以必須提出特別重大的事由才能正當化個案中的差別對待。但在本案我們根本看不到這樣的正當化事由。

此外我們知道，禁止歧視的人權公約及法律所真正要改變的就是優勢與弱勢群體間不對等的宰制關係，這樣的不對等歷史性地、持續地、傷害著弱勢群體，要終結這種傷害，就必須反對歧視、處理歧視以翻轉不對等的宰制關係。於是我們問：禁止同性婚姻是否會強化不平等的現狀、強化弱勢群體的不利地位？

答案是肯定的！一個國家禁止同性婚姻的真正動機其實不外乎就是對於同性戀與跨性別的偏見與恐懼，否則所有異性戀伴侶從婚姻獲取的社會承認、象徵/文化意義乃至各種實質的權利與福利，有哪一點是同性伴侶本質上不需要或不能適用的呢？婚姻對同性戀（或跨性別）的排除與隔離是一種「制度恐同」的表徵，效果上也會被廣泛認知、理解為國家支持「隔離政策」的公開表態，這樣的「制度恐同」顯將繼續滋養、助長一般人對同性戀與跨性別的偏見、恐懼、暴力，威脅同志與跨性者的身心健康並有害「社會融合」（social inclusion)。

最後我們要問：只允許異性結婚，但拒絕讓同性結婚，這樣的差別對待，是否構成傷害？

答案無疑也是肯定的，其實本案申訴人對此已清楚陳述：這是同性伴侶關係的被否認、被次等化與污名化。除此之外，我們還可以很輕易地列舉出更多因此被剝奪的精神與物質利益。

反之，如允許同性結婚，將有效避免製造出上述傷害，與此同時，異性伴侶所享有的所有合法的權利與利益也並不因同性婚姻的開放而受影響。

因此，我們清楚看見，以婚姻的「傳統」或「定義」這樣薄弱的理由來禁止同性婚姻、拒絕變革、繼續維持異性戀壟斷的做法，絕不是一個無害或可以被正當化的「差別對待」。事實上，對於公政公約第23條第2項婚姻權的解釋適用，包括婚姻的定義（主體的性別要件），必須整合進人權公約有關「禁止歧視」的規範（而非割裂處理婚姻定義與歧視的問題）及置放於具體社會脈絡進行推理，才可能完整地實現並提升人權，有鑒於此，我認為拒絕同性婚姻其實就是在維護異性戀的優勢地位、強化同性戀的不利地位，這本身就是一種性傾向歧視，違反了公政公約第26條歧視禁止之規定。

以台灣現況而言，除非國家不再介入婚姻制度，不為任何性傾向的婚姻背書，否則只有開放同性婚姻，才有可能改變「異性戀」優勢群體與「非異性戀」弱勢群體間的不對等地位，從而避免違反公政公約第26條性傾向歧視禁止之規定。

第三、「家庭」比「婚姻」更為廣義，對於實存的同志家庭不提供平等的法律保障，已違反公約義務。

公政公約第23條第1項「家庭」的涵義明顯較同條第2項「婚姻」來得廣，這一點即使是當年堅持不願開放同性婚姻的紐西蘭政府亦明白肯定同性伴侶是第1項所稱應予保障的「家庭」。聯合國人權委員會1990年發布的「第19號一般性意見」(General Comment 19)已明白要求締約國注意並承認該條項「家庭」概念的多樣性並提供保護。而相較於十年前的紐西蘭，台灣除了家庭暴力防治法之外，可說在其他的所有領域都未能提供任何保障給同性伴侶家庭，在此情形，我國對於異性婚姻配偶及未被依法允許結婚（或登記為伴侶）的同性伴侶所為各種差別待遇，包括在賦稅、財產、繼承權利、勞動及社會福利等等，皆已構成公政公約第26條的歧視，從而違背了相關公約義務。

第四、全球的多元家庭立法實踐已證明婚姻/家庭是會逐漸演進的概念，具有社會建構性，婚姻與家庭不存在所謂「異性戀本質」。

紐西蘭政府在本案程序初始所提答辯，曾以舉世尚未有任何國家允許同性婚姻來佐證「婚姻」制度本質應專屬於異性戀，然就在本案作成決定前，荷蘭通過了同性婚姻的立法，成為世上第一個同性婚姻合法化的國家[15]，本案作成決定後，更多國家包括比利時、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰島、阿根廷、美國數個州及特區、墨西哥的墨西哥市、巴西的Alagoas州等也都陸續開放同性婚姻，此外，有若干國家或地區本身雖尚未立法允許同性婚姻，可是已在法律上承認於他國合法締結之同性婚姻在其領域內的效力（例如以色列等）。

即令是紐西蘭政府在2002年7月「贏」了本案之後，其國會並不自滿於「不違背公約義務」此一有利於己之結論，反而很快地於2004年底通過了同時開放給同性與異性伴侶登記的民事結合法（The Civil Union Act 2004），賦予同性的民事結合伴侶和異性婚姻配偶堪稱相當接近的權利與福利。這些對於同性伴侶採取區隔處理做法的國家，普遍被認為仍然是歧視的延續，因此促使人們繼續對於更全面平等的追求，例如在現制底下，紐西蘭的異性戀可以選擇結婚或登記為民事結合伴侶，同志則僅能選擇登記為民事結合伴侶，且同性伴侶依該國現行的收養法仍無法「共同收養子女」，因此其國內仍一直有同性婚姻立法及修改收養法允許同性伴侶也能共同收養子女之呼聲，紐西蘭2011年的“Legalise Love”運動即集結群眾到國會抗議，要求實現上述二項立法訴求[16]。

這些發展說明了，過往婚姻制度或相關家庭法律領域對於同志所進行的歷史性的排除，正在逐步地被改變，愈來愈多不同社會中[17]的人們都對於性傾向議題以及國家應該提供何種程度的人權保障，有了新的想法並付諸實踐。這也說明了公約所揭示的締約國義務或人權委員會所作成的意見都只是特定時空條件下「最低限度」的人權保障。反對同性婚姻人士如根據Joslin v New Zealand案結論逕行主張「同性婚姻不是人權」是完全站不住腳的，蓋無論是公約或人權委員會的本案結論其實都從未否定締約國有允許同性婚姻或其他同性伴侶制度的自由，簡言之，人權委員會認定紐西蘭「未違背公約義務」，毋寧是因為認為「公約未正面課予締約國必須開放同性婚姻的義務」，而不是因為「同性婚姻不是人權」。

結語：從靜止的人權觀走向動態的人權觀

以婚姻的「傳統」或「定義」為由拒絕同性婚姻，或斷章取義使用Joslin v New Zealand個案結論來主張「同性婚姻不是人權」，抱持的毋寧是一種靜止的人權觀，在這個人權觀底下，性別的階層秩序是森嚴的，不可被冒犯的，人權項目是事先「給定」的，記載在寫好的「經典」裏，如果經典文字需要詮釋才能適用，也只接受特定時空裏，有權者的保守詮釋。

然而，無論是國際人權法的理論與實務發展，或是人類血淚斑斑的人權奮鬥史都告訴我們，許多的「人權」都不是事先「給定」的，而是逐漸發生的，它們不斷地被提出來、被主張、被討論、被想方設法地實際行使以突破噤聲的囚籠，而終至有一天被承認，女人、黑人的人權如此，同志與跨性者的人權也是如此。

在我們所生存的這個仍有許多不平等的世界，如果我們真的渴求實現公義，那麼我們需要的絕不是靜止的人權觀，而是某種更為動態的人權觀，這種動態的人權觀不輕易接受既定的權威、不害怕改變並積極支持有利於終止偏見與恐懼的社會變革，在行動中實踐愛、平等與正義。