談廣告、醫療服務與消費者保護─百里香兒少關懷月刊─智邦公益電子報
enews.url.com.tw · January 03,2014談廣告、醫療服務與消費者保護
談廣告、醫療服務與消費者保護 許平和
壹、前言
吾人身處工商業發達的社會，各式各樣的廣告如影隨形，從電子媒體廣告如電視廣告、廣播廣告等，印刷媒體廣告如報紙廣告、雜誌廣告、夾報廣告等，戶外媒體廣告如看板、電視牆、公車車廂外及車廂內廣告等，一直到店頭廣告如招牌、海報掛旗等等，種類繁多。
據美國一項調查報告指出，每個美國人平均每天有1500個機會可以看到廣告，然而每個消費者真正能夠記住的廣告則只有7到10則廣告而已，可見競爭之激烈，因此廣告業者需要不斷別出新裁、出奇致勝或者令人拍案叫絕的創意，創作出具有說服性的廣告，才能吸引眾人的目光。
廣告，可以說是創意的產業，廣告人所創作的廣告，因為具有原創性與創作性的要件，就會受到著作權法的保護。廣告的創意可能來自廣告業者自身的靈感巧思，也可能得自他人創意的觸發，廣告也常常是借用自他人的創作，甚至也有可能是直接抄襲別人的著作，這時就有可能構成著作權的侵害。
現代人在工商業發達的社會還有另一項特色，那就是容易生病，生病就要看醫生，所以醫療服務發達，古代的醫病關係很單純，現代的醫病關係很複雜，很複雜就會產生很多的問題，最常見的問題就是醫好我的病，應該的；醫不好我的病，庸醫；醫死人了，我告你。
貳、廣告
凡是利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播叫廣告。工商社會的企業經營者利用廣告促銷商品，參加政治競選活動的人利用廣告推銷自己，丟掉東西的失主利用廣告懸賞尋物，醫療服務業也要利用廣告拓展服務患者對象。
一、廣告本身可為著作權之標的
廣告本身如具備原創性、創作性以及客觀表達形式的創作，自創作完成時起，依我國著作權法第10條規定，即為受著作權法保護的著作。例如電視廣告便可能成立視聽著作，平面廣告則視情形成立文字著作、美術著作或是編輯著作。
然而廣告的創意本身、或者是創意的點子 (idea)、廣告的主題構想等等，並不受著作權法所保護，此於著作權法第10條之1業已明文規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」換言之，著作權法所保護者為著作人對於廣告創意或主題構想的表達方式。
例如：在臺灣高等法院八十四年上易字第二二三八號判決理由即稱：「該四種訴求主題說明圖僅為簡單構圖，並無具體人物、動作、音樂、台詞之說明及安排，該主題說明圖本身，或許可成為獨之立美術著作，但在電視劇本而言，則僅屬構想之說明，而被告等並非改作告訴人之訴求主題說明圖，被告縱有參考告訴人之訴求主題說明圖始拍攝成系爭電視廣告影片，應屬構想之盜用‧‧‧應無侵害告訴人之著作權之可言。」因此，盜用他人之廣告創意或主題構想，雖屬不道德之行為，但是卻不構成違反著作權法。
二、廣告之短句、標語或口號(Slogan)，不得為著作權之標的
民國84年，裕隆汽車製造股份有限公司為了促銷其所生產新上市之 NISSAN NEWSENTRA 車款之小客車，於電視及報紙等傳播媒體上推出一系列廣告，其中一個廣告中標舉出一個廣告標語「新好男人」的口號。而「新好男人」此一新名詞在該系列廣告的強力放送下，隨即風行臺灣地區，不但為社會一般人所朗朗上口，也為電視節目、新聞報導所引用，甚至連其他公司之廣告也跟著強調起「新好男人」價值觀，足見該系列廣告之成功。然則該系列廣告所提出之「新好男人」此一風行臺灣地區之廣告標語，其他公司之廣告是否可以加以模仿、抄襲呢？其關鍵在於「新好男人」此一廣告標語 (Slogan) 是否為著作權法所保護？
所謂廣告標語 (Slogan)，指的是一句和廣告主、廣告品牌或廣告商品如影隨形的語句，在廣告中長期使用來代表廣告主或廣告品牌的理念、精神的標語，或者是用來對品牌作定位或是闡明品牌的個性。臺灣耳熟能詳的成功廣告標語不少，從早期生生皮鞋廣告的「請大家告訴大家」，到七十九年奇檬子飲料廣告的「只要我喜歡，有什麼不可以」、八十年以後開喜烏龍茶廣告的「新新人類」、中華民國捐血運動協會公益廣告的「我不認識你，但是我謝謝你」、麥斯威爾咖啡廣告的「好東西要和好朋友分享」、媚登峰瘦身美容中心廣告的「Trust me, you can make it! 」均是著名的例子。
這些廣告標語固然可能是廣告業者絞盡腦汁，無數的創意發想之後，為廣告主量身擬出之絕妙好句。然按著作權法第9條第1項第3款明文規定：「下列各款不得為著作權之標的：三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。」法條中所指之「標語」，指的是如「安全第一」、「行人請勿穿越快車道」等等之類的單句或短句，而類似「新好男人」、「只要我喜歡，有什麼不可以」之類的廣告標語亦屬於該款所稱之「標語」，依法不得作為著作權之標的。「標語」之所以不得作為著作權之標的，其理由在於標語「係意圖廣為一般人周知，不得主張著作權」，亦有認為標語及通用之符號、名詞等，均因創作性太低，並非著作，當然不得享有著作權之保護。
廣告標語不得作為著作權之標的，此在我國司法實務上已有判決加以肯認。如臺灣高等法院84年上易字第2238號判決理由中即稱：「告訴人另指稱：被告抄襲其『讓心回家』之廣告訴求主題云云。但查：『讓心回家』因無任何著作物之內涵與表達方式，僅屬一種標語，而標語本身無任何著作內涵及表達方式，原創性過低而不成其為『著作』，著作權法第九條定有明文不予保護。被告縱予引用，亦不負刑責。」
又如臺灣高等法院88年度上易字第2740號確定之刑事判決理由中亦稱：「有關自訴人所指訴『文字』部分─系爭『好頻連連、不容錯過』、『想一想為什麼緯來電視網的頻道都登上消基會金榜前三十名』及『長德、龍馳、寶福在台北市為您服務：○八○─○八八─九○九』三短句，因不具最低創造力要件，且僅為單純事實之傳達，非著作權所保護之『著作』：蓋因簡短之成語、標題、標語或短句，因不具最低創造力要件，依著作權法第九條第一項第三款規定，不受著作權之保護」、「又查本件自訴人所指訴之系爭『好頻連連、不容錯過』、『想一想為什麼緯來電視網的頻道都登上消基會金榜前三十名』以及『長德、龍馳、寶福在台北市為您服務：○八○─○八八─九○九』等簡短文字，或僅為一常見之標語或口號；又或為一簡短、片斷之字語或短句。其均僅為簡短之廣告用語或口號，字數甚少，無任何著作之內涵及表達方式」。
此外，原著作權法主管機關前內政部著作權委員會85年6月3日台 (85) 內著會發字第 8509575 號函釋中，亦認為：電視廣告詞如符合著作權法所明定之著作之條件，且非屬標語及通用之名詞者，自得受著作權法保護。惟電視廣告詞如為單句或短句，例如某肝藥之電視廣告詞中廣告短句「人生是黑白的」，「似與著作之規定未符」。亦即著委會亦認為類似「人生是黑白的」之廣告短句，乃屬於標語及通用之名詞，不受著作權法保護。
但就廣告業者而言，廣告標語的作用是要以最精簡巧妙的文字表達，宣傳廣告主、廣告品牌或廣告商品的特徵優點，有內容但卻點到為止，令人發生興趣及產生好感，易讀易記易懂，引人朗朗上口，而且無時間性限制。這樣一句得來不易而能成功有效的廣告標語，很可能是廣告業者無數次腦力激盪之後的心血結晶，能否謂為創作性太低，而全無保護之必要，似有討論之餘地。此亦可參見學者所指出：就立法的妥適性而言，著作權法第9條第1項第3款至第5款所規定不得為著作權標的之除外客體，在國際上至為少見，有加以檢討、限縮之必要。
三、比較廣告
比較廣告是一種容易引起話題，吸引消費者關注眼神的廣告手法，但也是一種容易引發訴訟糾紛的廣告手法。通常在市場上居於領導品牌 (market leader) 或知名品牌地位者，最容易成為同一類別產品之弱勢或新進入市場品牌競爭者的假想敵，因之最容易受到比較廣告的攻擊。例如：在我國鐘錶及其他計時器市場總值占有率排名第一大廠商之勞力士，即成為馬可孛羅金錶比較廣告之比較對象，並因此引發諸多訴訟案件。又如福特汽車的Mondeo車種以Benz車為比較之廣告手法，也是一個有名的例子。
但因比較廣告具有一、提供消費者更多競爭商品或服務間彼此差異性之資訊，協助消費者作出最有利之選擇；二、經由競爭，促進商品或服務之改善，使得弱勢或新進入市場品牌競爭者能與領導品牌或知名品牌相互比較，削弱領導品牌或知名品牌獨占地位之功能，因之，在我國原則上承認比較廣告之合法性，僅例外於比較廣告內容有虛偽不實或有引人錯誤之情事時，予以禁止。
例如在行政院新聞局87年1月22日 (87) 維廣三字第01161號公告修正頒行之「電視廣告製作規範」中，於其「電視廣告製作一般原則」第9條即規定：「為維持公平競爭精神並保護消費者，得為電視比較廣告。」該條中並列舉電視比較廣告之製作要求，如「
a. 比較廣告應正確及適當引用經過實證之數據和事實，但不得以直接或影射之方法中傷、誹謗或排斥其他商品。
b. 比較廣告，應明確指出被比較之商品、品牌、名稱及型號。
c. 比較廣告之說明應適當、明確及完整；其測試、調查應依國家標準或其他國際級標準、經由公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法為之。
d. 比較廣告之說明，其用字遣詞及表達方式，若以『最』高級表現者，如『第一』、『最好』、『唯一』．．．等，應由公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法驗證提出證明。」
由以上「電視廣告製作規範」所列舉之電視比較廣告製作要求，可知比較廣告可能與著作權法發生關聯之處有二：第一、比較廣告既須明確指出被比較之商品、品牌、名稱，則於比較廣告中自然有可能使用到被比較商品或服務之型錄、圖形以及其他有著作權之著作，如此之使用方式可想而知不可能得到被比較之對造之同意使用，若逕行使用，是否構成合理使用？第二、為了就商品或服務之價格、品質或功能等特性作出比較，廣告主若不自行或無法為檢驗，比較廣告勢必要引用公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法所為之檢驗報告、鑑定紀錄或測試數據等等，此種引用行為是否合乎著作權法之相關規定？
四、諧擬廣告
當電影「鐵達尼號」 (Titanic) 榮登全球電影史上最賣座的電影之後，臺灣某個感冒藥製造商推出一個廣告，廣告中找了二個演員仿效「鐵達尼號」影片中的一幕場景：鐵達尼號郵輪沉沒後，女主角凱特溫絲蕾全身濕透趴在海上的一片木板，男主角李奧納多狄卡皮歐則一面搭著該片木板於海中載浮載沈，一面於瀕死之際鼓勵著女主角勇敢地活下去的。而在感冒藥廣告中二個演員重演了這幕場景，不過男演員是一面鼓勵著女演員，一面卻是從口袋裡拿出廣告商品感冒藥給女演員。這則感冒藥廣告很明顯是在諧擬 (parody)「鐵達尼號」這部賣座電影。又如最近有一則促進血液循環的藥品廣告，內容大意是一位記者訪問火災現場一位被消防員揹著逃離現場的老者，記者問老者發生火災了，為何不趕快逃離現場。老著一臉無奈的回說，我腳都麻了怎麼跑。後來就有另一則大賣場的廣告，內容大意也是一位記者訪問一位大廚師，記者問說你既然買了東西為什麼還不走，這時候鏡頭轉到大廚師身後一大袋比人還高的購物袋，大廚師說我買了超多的東西，你叫我怎麼走。這也是一則諧擬廣告。
諧擬在著作權法上是一個極具爭議之問題，因為正如同比較廣告需要使接收廣告訊息之閱讀者、視聽者，知道比較廣告所要比較之對象是誰，方能達到比較廣告之目的。以諧擬之方式作為廣告表現手法之諧擬廣告一樣要使接收廣告訊息之對象，知道諧擬廣告所要諧擬之對象是誰，方能達到諧擬之效果。否則接收廣告訊息之對象必然是一頭霧水摸不著頭緒。所以諧擬廣告勢必於廣告中使用到被諧擬對象有著作權之著作，這種使用方式不可能得到被嘲弄諷刺之對造同意使用，若逕行使用，是否違反著作權法？
五、消費者保護法上的廣告
廣告：指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。（消保法施行細則第23條）
1、企業經營者之義務：企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容（消保法第22條）。
例如：乙在電視上及報紙刊登「人體增高機」廣告，聲稱「矮子福音」、「使用三天可長高一公分」、「使用一個月至少可增高八公分」，另於廣告右下角，以極細小文字顯示「本廣告內容僅供參考」。甲只看到前半段文字，未注意右下角細字，即買了一架增高機回家使用，但使用一個並未增高一絲一毫，要求乙退錢。乙指著廣告右下角文字，表示廣告內容並非契約內容。甲應如何處理？
（1）消保法既規定「不得」低於廣告之內容，即屬禁止規定，乙以小字記載「僅供參考」，即在減輕或免除其所應負的義務或責任，其記載為「無效」。
（2）甲係誤信廣告而購買增高機，係被乙詐欺而為意思表示，可依民法92條規定向乙撤銷其意思表示，使該買賣契約自始無效，並請求乙返還價金，如受有損害，也可請求乙賠償。
（3）甲可另以乙所刊登之廣告虛偽、誇大、不實，情節重大，報請中央主管機關或消費者保護委員會核准，命乙停止營業或勒令歇業。（消保法第60條）
2、企業經營者為信用交易時明示費用之義務：近年來消費者使用信用卡、現金卡，向銀行或保險業者貸款之情形極為普遍。而銀行或保險業者之貸款廣告如「貸款免利息」極為誘人，事實卻巧立名目另收取高額之手續費、開辦費、帳戶管理費等，致引起消費爭議。
為解決爭議，94年2月5日增訂消保法第22-1條規定：「企業經營者對消費者從事與信用有關之交易時，應於廣告上明示應付所有總費用之年百分率（第1項）。前項所稱總費用之範圍及年百分率計算方式，由各目的事業主管機關定之（第2項）。」說明如下：
（1）所謂「企業經營者」包括銀行、信合社、信託投資公司、信用卡公司、保險公司、郵政機構、農會信用部、以及租賃業者。
（2）所謂「從事與信用有關之交易」，包括消費者向銀行、信合社、信託投資公司、保險公司、農會購屋貸款、房屋修繕、耐久性消費財（包括汽車）、支付學費及其他個人之貸款交易，以及信用卡、現金卡之循環信用交易。例如：保戶向保險公司貸款；消費者以現金卡向銀行貸款；信用卡消費後只繳交部分款項，未繳部分即等於向銀行貸款，要繳交高額循環利息。此外，消費者向租賃業者融資租賃，亦屬「與信用有關之交易」，例如：消費者向業者租用影印機，租約期間屆滿時，影印機所有權無條件移轉給消費者，或消費者享有優惠承買權。
（3）總費用之年百分率：行政院金融監督管理委員會依消保法第22-1條第2項之授權，訂定「銀行業暨保險業辦理消費者信用交易廣告應揭示總費用範圍及年百分率計算方式標準」，依該標準第6條規定，年百分率係指消費者依授信利率及相關費用標準計算之應付所有總費用，以借款本金計算之年百分率。例如：張三向甲銀行貸款新台幣一百萬元，約定年息百分之三.九，但甲銀行另收取手續費五千元、開辦費三千元、帳戶管理費二千元，合計一萬元，則張三應付利息三萬九千元，加上其他費用一萬元，合計四萬九千元，則其貸款之年百分率為百分之四.九。
3、廣告之法律性質：依民法規定，一般學者及法院實務上都將廣告視為「要約之誘引」，但若消費者與其業經營者訂立契約後，則廣告之內容即成為契約之內容，此為消保法第22條規定之真義。
例如：甲前往乙建設公司工地參觀預售屋，乙公司以報紙廣告介紹未來之成屋—有游泳池、網球場、藍球場等一流設備，照明設備豪華、使用進口建材及衛浴設備，百坪的中庭花園等，宛如人間仙境。甲怦然心動，當場訂購。不料兩年後交屋，非但偷工減料、建材三流、百坪花園實為一片荒草，也無游泳池、網球場、藍球場等設施。甲找乙公司理論，乙公司竟稱契約並無如此規定，廣告僅供參考，公司不必負法律責任，是否有理？
按：乙公司對甲所負之義務，依消保法第22條規定不得低於廣告之內容，乙公司必須依廣告之內容履行，不得推稱廣告僅供參考而免其責任。
4、廣告不實之處理：公平交易法第21條規定，廣告不可虛偽不實或引人錯誤，但廣告是否違法，還須行政主管機關認定。至於消保法第22條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，則直接將廣告內容納入買賣契約，消費者可以直接根據該法條主張權利。此外，消保法施行細則第24條亦規定，主管機關認為企業經營者之廣告內容誇大不實，足以影響消費者權益之虞時，得令企業經營者證明該廣告之真實性。故：消費者逕依消保法規定直接對廠商主張權利，較為具體有利。
例1：乙汽車公司在報紙刊登廣告促銷汽車，稱「買汽車，送電視」。甲看到廣告後乃向乙購買汽車，並要求送電視。但乙公司卻表示這是一項抽獎活動，抽中才送。甲要如何爭取權益較為有利？
按：甲可同時引用公平交易法第21條及消保法第22條規定，但引用消保法可直接對乙公司主張權利，要求依廣告內容履行，對其權益之保障較為具體。
5、大眾媒體之責任：消保法第23條規定：「刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任（第1項）。前項損害賠償責任，不得預先約定限制或拋棄（第2項）。」
例2：乙公司在丙日報上刊登「萬里香牛肉麵」廣告，廣告上有大塊的牛肉。甲看了就到大賣場購買一箱。回家食用時才發現一塊牛肉也沒有。乃向主管機關台北市政府申訴，要求乙公司及丙日報負責，有無法律依據？
按：台北市政府應依消保法施行細則第24條規定，認為企業經營者之廣告內容誇大不實，足以引人錯誤，有影響消費者權益之虞時，得通知企業經營者提出資料，證明該廣告之真實性。丙日報依消保法第23條規定與乙公司負連帶賠償責任。
六、民法上之懸賞廣告
民法第164條規定：「以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者，為懸賞廣告。廣告人對於完成該行為之人，負給付報酬之義務(第1項)。數人先後分別完成前項行為時，由最先完成該行為之人，取得報酬請求權；數人共同或同時分別完成行為時，由行為人共同取得報酬請求權(第2項)。前項情形，廣告人善意給付報酬於最先通知之人時，其給付報酬之義務，即為消滅(第3項)。前三項規定，於不知有廣告而完成廣告所定行為之人，準用之(第4項)。
叁、醫療服務
「服務之無過失責任」係我國消保法之創見，又未明文定義「服務」之範圍，實務適用上易滋疑義，尤其是醫療行為是否為消保法上之提供服務，最富爭議。
一、醫療行為是否應負無過失之服務責任？--台北地方法院85年訴字第5125號「馬偕醫院肩難產案」之判決。
(一) 支持醫療行為應負無過失服務責任之理由：醫療服務行為之性質，自提供醫療者觀之，固與商品無關，且無營利性，惟與消費者之安全或衛生則有莫大關係。而自接受醫療服務者觀之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。
(二) 反對醫療行為應負無過失服務責任之理由：自經濟分析觀點而言，如果消保法第7條之無過失責任適用於醫療行為，則醫療院所將採取防禦性醫療，亦即醫師將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，甚至醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療。如此則顯然屬於不能達成消保法第1條第1項所明示「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」之立法目的。故縱然「消費」之文義解釋之可能外延包括醫療行為在內，基於前揭分析之結果，亦應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之列。
二、實務上努力解決方案：
(一)立法院於92年1月22日公布修正之消保法時，附帶決議：「為促進醫病和諧，對有風險不可預期安全性之醫療行為，不宜以單純之商業消費行為視之。」
(二)93年4月28日公布修正醫療法，其第82條規定：「醫療業務之施行應善盡醫療上必要之注意(第1項)。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任(第2項)。」
(三)2012年12月13日行政院院會通過修正「醫療法」第82條之1，並制定「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案。修正後的醫療法第82條之1，將刑事責任限縮在故意或違反注意義務，並將醫療尚可容許的風險、及當時當地的醫療水準列為不罰標準。
三、醫療行為以外之服務是否應負無過失之服務責任？
法院實務上莫不認為係屬消保法第7條所指之服務，故提供服務者應負該條之無過失責任，如有故意或過失，更應依消保法第51條規定負懲罰性賠償之責任。
(一)旅遊服務：帛琉旅遊受商案、郵輪旅客於客艙遭搶案。
(二)旅館代車停車服務：住宿客人座車遭竊案。
(三)旅館提供住宿服務：使用某飯店總統套房廁所受傷案。
(四)醫療院所之嬰兒照顧服務：嬰兒於醫院託育房病逝案。
(五)保全服務：保全設備失靈致客戶遭竊案。
肆、結語
