會發生這個爭議的情況是因為，GPL 授權拘束性，其發生義務的關鍵在於授權人做出「散布 (convey) 程式碼」的行為，也就是說，一旦開發者將 GPL 程式碼散布給任何人（不論僅散布目的碼 (object code) 或同時散布原始碼 (source code) ），即必須使取得程式目的碼的該後手能得到原始碼。因此，可以反面推論得出「就算程式碼是 GPL 授權的，只要不散布給任何後手，純屬單純內部使用，就不必提供他人取得原始碼的管道」這個結論（註三）。既然僅限取得目的碼之後手才有權利向前手索取原始碼，所以不願意提供原始碼的開發者就會設法使他人無法取得其目的碼，這樣的想法就會衍生出本文的爭議事實：開發者直接要求其特定的後手不得將程式碼再散布給任何第三人。

舉例來說：某甲依 GPL 釋出程式給某乙，但與乙約定，其取得該程式僅限供乙內部使用，而不得散布其原始碼或目的碼給任何第三人；乙必須同意此條件，甲才願意散布該程式給乙。同時，乙也同意，如果乙違反這個約定，向第三人提供該程式碼，則必須賠償甲若干金額之違約金。（註四）

以下解析本案例之法律關係：

1. 依照自由軟體基金會 (Free Software Foundation, FSF) 的定義，自由軟體必須要含有「四大自由」：（一）執行程式、（二）研究、修改程式、（三）散布程式，及（四）改良程式並回饋眾人的自由。（註五）從這四個要件來檢視本案例，甲雖然沒有不讓後手乙取得該程式原始碼，也就是後手仍然享有執行程式、研究、修改程式等自由，但是卻限制乙散布的自由，這已經違反自由軟體授權條款的基本精神。雖然單單對於精神有所牴觸並不直接可以得出違反自由軟體授權條款之法律效果如何，但由於 FSF 是 GPL 制定者及管理者，它對於 GPL 的解釋將會很大程度地影響到包含法院在內的許多人的見解，因此 GPL 在解釋上必然、也必須要完全符合四大自由；所以這個約定乙不得再散布程式碼的契約，在結論上就會被認為是違反 GPL 的，因為這個契約已經違反四大自由了。
2. 依 GPL 第二版 (GPL v2) 條文第 6 條規定，授權人甲不得對乙做任何的限制；依 GPL 第三版 (GPL v3) 條文第 7 條「附加條款」之規定，僅得就本條所明文規定的第 a 款至第 f 款這六種事由來例外地附加限制，除此之外，不得為任何其他限制。本案例中，約定「後手未經前手同意，就不得再散布給任何人」的契約，依 GPL v2 即不得為之，並且這個契約也不在 GPL v3 所例外明示容許的六款情況之內，同樣不得為之；所以若有禁止散布之限制約定，則視為喪失 GPL 之合法授權（註六）、（註七）；未經授權利用該著作，即屬侵害原著作權人著作權之行為。
3. 以法律的觀點檢視這個違反 GPL 的約定，本文見解認為，它是另一個獨立的契約，而非附條件或附負擔的 GPL 授權契約。因為 GPL 已明示不得在其條款以外施加額外的附加條件或負擔，為探求當事人的真意並尊重其締約自由的考量下，宜解釋為這是該 GPL 授權契約以外的另一個契約。從契約法的原則來看，這個附加限制的契約仍為有效，其違約金條款亦為有效。（註八）所以若後手乙違反該契約，就必須對甲負擔債務不履行之損害賠償責任。
4. GPL v3 條文第 2 條規定，若甲乙之間僅屬於「內部關係」，則可例外地不視為對後手散布的行為。但甲乙在法律上是獨立的二個權利主體，彼此又無僱佣、承攬關係，無法被認為僅屬內部關係，所以這就必須認定為散布行為。同前所述，一旦散布該程式，就必須依照 GPL 來提供原始碼，同時也必須讓後手享有四大自由──其中當然包括了自由再散布給任何第三人之權利。
5. 本例中，由於甲乙約定乙不得再散布給第三人，如此甲就等同喪失了 GPL 之合法授權。如果該程式是源自於他人的 GPL 程式碼，則原權利人就可以向甲請求侵權行為的損害賠償；但是，如果該程式完全是由甲所撰寫的，在沒有其他因素影響之下，甲是程式的唯一著作權人，也就是法律所定的最初權利人，所以甲想要如何釋出這個程式，有完全的選擇自由，即使甲同時宣稱以 GPL 釋出，又與乙訂定本文探討的限制契約，因為根本就沒有侵害任何人的權利，因此也無須討論到甲是否違反 GPL 以及是否需要賠償的問題。

所以本案例前提，也跟商業實務上最常見的情形一樣：甲並不是最初著作權人，而是繼受他人以 GPL 授權的程式碼，再加以改作成為自己的程式；依前述小結，甲與後手約定其不得再散布程式，即必然將喪失 GPL 之合法授權，而變成侵權行為。既然如此，為何甲還會這樣做呢？

理由一：甲原來不願以 GPL 釋出它的程式碼，但如果是用「GPL＋限制後手散布權」的方式，甲就可以控制程式碼的流向不會被商業競爭者得到，甲就會更為願意釋出其程式碼。商業實務上，商業公司將原始碼交付給協力廠商，同時限制其再散布修改之後的程式碼，這是很常見的慣行；也因為這樣長久慣行的傳統授權方式，導致商業公司或許並不那麼清楚這麼做即會違反 GPL 並造成侵權，甚至不清楚侵權的後果，除了損害賠償之外，還有可能在訴訟過程中遭到假處分或禁制令等等，以致於產生這樣的結果。

理由二：甲乙間的約定很難被外人所知悉，因為這個限制的契約並不要求要公開或登記（不具公示性），並且 GPL 授權契約同樣也不具公示性，如果雙方皆守口如瓶，乙也完全遵守不再散布給任何第三人的約定，則現實上他人的確很難得知這件事。

不過，FSF 的態度當然是不樂見 GPL 程式的散布者與後手自訂契約；雖然，自訂契約又不對外聲張的情況下，FSF 的確查察不到或是難以發動司法行動，但是一旦這個 GPL 程式並非由該自訂契約雙方所自行寫作，或是有對外散布行為，那麼 FSF 的態度是接受舉報，並且如果原著作權人願意授權的話，他們會代理訴訟行為來禁止這樣的行為。（註九）

理由三：倘此事真的「不幸」被發現了，甲也不會在第一時間就面臨法律訴訟；起訴之前的過程中會有溝通、準備的緩衝期間：可以準備和解、釋出原始碼，拖延到該程式碼已無商業利用價值時再釋出；一旦在正式進入訴訟程序之前就釋出原始碼，原著作權人（通常是社群）的目的也達到了，訴訟程序通常就沒有開始的必要。如此一來，甲可能認為，在此階段的損失是只有信用及商譽，而沒有特別想到金錢損失。但是事實上，甲一旦侵權被發現，原權利人亦有可能在交涉的過程中，很迅速地起訴；一進入訴訟程序，就會使甲承擔極大的法律風險，這是甲不能夠輕忽的可能性。

另外，如果原著作權不是社群，而是商業公司（例如之前經營 MySQL 的 SUN），事實上並不容易產生上述的問題，結果反而可能是，甲會直接向原著作權人取得商業的專屬授權 (proprietary licensing)，因為甲並不擔心支付授權金（這是商業傳統上一貫的做法），甲不願意的是公開原始碼。當然，甲也不是不能跟社群另外談商業授權，但自由軟體社群的本質及精神就是不支持專屬授權的行為，所以本文就不特別就此情形為假設條件了。

這種現況如何改變？以下提出幾點建議：

方法一：要求商業公司正視侵權所面臨的嚴重損失。社群的最終目的即是希望大家皆能遵守 GPL 的規定來開放原始碼，訴訟是最後的、最激烈的、也是最能收效的手段。事實上，如果商業公司對於侵權的的法律責任稍作研究即可了解到， 除了在敗訴後必須開放原始碼以及負擔損害賠償之外，還有可能在訴訟過程中遭受假處分或禁制令，它的殺傷力極大，可禁止公司繼續利用該程式碼，會讓公司的產品從市場上下架、在海關被扣留、生產線停工，金錢損失甚鉅，因此迅速提出訴訟，並向法院聲請假處分（註十），是自由軟體著作權人目前對商業公司所能採行最據嚇阻力的法律措施，才能迫使商業公司正視這個法律風險，同時也能在訴訟前階段能取得更優越的談判地位；進而商業公司未來才會更加尊重 GPL 的規定。

方法二：除民事侵權訴訟外，以我國為例，違反著作權法的行為往往尚有刑責（註十一）。甲公司違反 GPL，等同未經授權而改作、重製、再授權他人的著作物，在能證明行為人有故意的情況下，著作權人可經由檢察官起訴行為人之不法行為；刑事責任對於公司經營者而言，往往比民事賠償更具嚇阻力，也不失為一個強而有力的手段。

方法三：商業公司在抄寫程式碼的同時，務必清查其授權狀態，若涉及 GPL 授權，只有兩條路：接受並且遵守它的規定，否則只有避免抄寫 GPL 程式碼，轉而找尋義務性較少的 BSD 等條款或改寫程式原始碼。

方法四：由於 GPL 授權的對象僅止於程式碼，而不及於以外之其他著作；商業利用上，許多製程及設定上的調校及 know-how，不必然須以程式碼之方式傳遞於後手，而得以說明文件之方式交由合作、協力之廠商或產業聯盟會員，這麼做就可以不必限制後手的散布權，以合乎 GPL 的規定，使任何後手皆享有完整的四大自由，又可以達到避免競爭者迅速複製同類型產品的損失之效果。這點是筆者的個人見解，目的是希望能在開放原始碼的公益考量與商業競爭的私益考量之間，尋找可能的平衡點。

結語：在商業公司的共同開發及交互授權的競爭合作策略之下，近年來商業實務上已逐漸形成產業聯盟或上下游廠商整合生產的競爭模式。基於經營之考量，對於 GPL 程式碼的運作及授權情況可能發生本例這種遊走邊緣，甚至步入侵權的結果，或許在所難免；然而，也不能夠只因為「難免」違反而正當化不遵守 GPL 的行為。筆者認為，我們還是應該就法律及商業之間找出更多可能的選項，而不應該消極地認為既然無法不違反 GPL 就只好繼續偷偷侵權。也就是說，商業公司在面對 GPL 時，仍然必須找到真正合法的，或至少更佳、更尊重原著作權人及自由軟體社群的商業模式。筆者在前述方法四中，僅提供一個可能可運作的模式來拋磚引玉，期待本文能讓讀者一起思考相關的問題，一起找出更多雙贏的可能性！

（在此感謝自由軟體鑄造場法政組同仁林懿萱、葛冬梅、林誠夏在筆者撰文的過程中對於本文提出許多有洞見的想法及建議；惟本文文責仍由筆者自負，固不待言。）

參閱GPL v2 條文及GPL v3 條文。

授權拘束性亦有被稱為授權承繼性 (License Inheritance)、授權互惠性 (License Reciprocal)、授權感染性 (Viral Effect) 以及授權攫取性 (License Capture) 等名詞，係因文義及哲學意涵相異所致，但實指同樣一種性質。本文係採較中性、僅描述其性質，除去價值判斷的用詞。

參閱自由軟體基金會網站的問答集：If I know someone has a copy of a GPL-covered program, can I demand he give me a copy? "No. The GPL gives him permission to make and redistribute copies of the program if he chooses to do so. He also has the right not to redistribute the program, if that is what he chooses."

本例之假設為，甲乙為兩家商業公司（因為通常個人之間較不會出現這種約定），並且，甲乙雙方之締約地位對等，針對其約定之條件，乃屬於個別磋商，任一方針對契約締結與否及其內容如何皆享有完全自由的商議空間。

參閱：The Free Software Definition；葛冬梅，充滿烏托邦理想的四大自由 ，自由軟體鑄造場電子報，第35期。

GPL v2 條文第 7 條及 GPL v3 條文第 12 條 (No Surrender of Others' Freedom) 規定："If, as a consequence . . . for any other reason (not limited to patent issues), conditions are imposed on you (whether by court order, agreement or otherwise) that contradict the conditions of this License, they do not excuse you from the conditions of this License." 依上述條文，如果有前手有施加一些條款跟 GPL 有所牴觸的，那前手也不能免除後手遵守 GPL 條件的義務。亦可參閱自由軟體基金會網站的問答集：Does the GPL allow me to distribute copies under a nondisclosure agreement?，是指出 GPL 不准這樣的限制約定。既然 GPL 不准這樣的做法，這樣的做法自然違反 GPL，違反 GPL 就等於喪失合法授權。

雖然本文見解原則上認為一旦有此限制散布契約的存在，即等於增加 GPL 所無之限制，而使甲喪失合法被授權人的地位；惟就法律解釋的邏輯推演而言，亦非不可能存在甲未違反 GPL 之空間—因為乙事實上並非被前手「壓迫」。GPL v2 條文第 6 條：". . . You may not impose any further restrictions on the recipients' exercise of the rights granted herein. . . ." 係指前手針對 GPL 所賦予後手之各種權利，不得更為施加 (impose) 任何限制。從同條前段可見，後手擁有的各種權利，包括了重製、散布及修改等自由；四大自由本就包括作為及不作為的自由在內，亦即後手於修改該 GPL 程式之後，本可依照自己的意願選擇散布該程式，並開放原始碼，或是不對任何人散布程式，以規避他人對其索取原始碼。乙既得自願地選擇不再對外散布程式碼，依舉重以明輕之法理，為何乙不能自願地選擇與甲約定不再對外散布程式碼呢？畢竟二者皆為相同的自願，GPL 容許其自已決定不散布之自由，卻禁止其與前手約定不散布之自由，在邏輯上即有衡突之處。並且，甲乙契約得以成立之基礎即在於任何一方都出於完全的自願（當事人意思表示必須自由是契約成立生效的要件之一），如此則可推得「乙事實上並非被前手壓迫」之結論。自由地內心自我決定不散布程式與自由地與他人約定不散布程式皆為相同的自由，依此論點則可推出甲乙合意約定乙不得再散布程式之契約並不必然使甲違反 GPL 而喪失合法被授權人之地位。惟此與自由軟體基金會的見解（多數見解）相反。

私法自治原則之體現即在契約自由，契約自由即指並不輕易將一個契約解為無效，除非該契約違反法律的強行規定或有背於公共秩序善良風俗，其效力始受影響。本例中之另一個契約及其違約金，並未違反上述規定（GPL 並非法律，僅為一契約），當事人間為如此約定則不宜解為無效。

當然，如此的見解會引發一個疑慮：如果這個限制後手再散布的契約的違約金條款仍然有效，那麼不論原著作權人是否出面對前手主張侵權，後手一旦違約，則必然將面臨違約金的賠償。然而，必須再度提醒的是，導出此結論之假設前提乃是「甲乙兩公司之締約地位、談判能力對等」（參閱註四），亦即雙方商議是出於完全的自願，並且得對於契約條款內容為個別磋商，所以才如此認定。反之，若前手與後手的締約實力懸殊，後手就前手提出之契約內容毫無置喙之餘地，僅能就其預定的契約條款為同意與否的擇一性選擇，則此情況宜解為該違約金條款為無效。總而言之，本案例僅係基於一種假設而推導出之結論，並無一般性的適用；該違約金條款的有效性，仍須就個案判斷之。

參閱自由軟體基金會網站的問答集：Does the GPL allow me to distribute copies under a nondisclosure agreement?

這裡的假處分是指「定暫時狀態假處分」，即如果不立即停止被告的侵權行為，將會對於原告發生重大之損害的話，原告可以聲請法院為定暫時狀態之處分，法院的裁定可以禁止被告繼續使用該程式碼。參閱

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